コメント一覧 (4)

1. • 1. ao
   • 2004年10月28日 14:05
   • ＴＢいただいて読ませていただきましたが、少し疑問があります。
     
     １つはアフィリエイトをすることが商法上の営業行為にあたるならば、懲戒解雇原因の二重就職に該当する可能性はあるんじゃないでしょうか？
     商法上、支配人については明文規定で、番頭手代には解釈上精力分散防止義務や競業取引防止義務が課されていますよね。
     平社員にしたって、商法上の義務ではないですが、一般的にアルバイトや他の会社への就職は雇用契約によって禁止されているのはご存知でしょう。
     他にもアフィリエイトに夢中になりすぎて会社を休んだりした場合とかは無断欠勤となって懲戒解雇の原因になるとは思いませんか？
     まああくまでもレアケースですが。
     ただもう一度私の書いた文章を読んでいただければ分かると思いますが、アフィリエイトをしただけで精力分散防止義務違反として解雇されるとは一言も書いていませんよ。社会的な常識の範囲でやっていれば大丈夫だといってます。
     
     それから確かに精力分散防止義務違反の場合の損害の算定は難しいとは思いますがそれでもまったくできないほど難しいものでもないと思いますよ。それに競業阻止義務に関しては損害額は推定されますから、会社側が損害額の立証についてについて立証責任は負いませんよ（商法２６６条類推）。そのことについても文中で触れていると思いますが。
     それに損害賠償請求については、今は小額訴訟制度もあるわけですから、以前に比べると格段に訴訟費用を掛けずに損害賠償請求はできるようになったのではないでしょうか。損害賠償を受けるリスクは確実にあがっているといえると思いますが。
     それから、ＡＳＰには仲立人として契約の資料を保管する義務がありますから、これに差し押さえをかければ証拠は一度に集るのではないですか？
     会社にばれないという点でも税金との関わりでばれる可能性は十分あると思うのですが。
     
     それともう１点成功報酬型のアフィリエイトの場合、契約成立数に応じて報酬が支払われるわけですから、十分仲立契約だと解釈される可能性もあると思うんですが。
     看板持ちの人の場合、看板を持っている時間に応じて給料が支払われるわけですから、当然仲立人ではないと思います。
     アフィリエイトでも、クリック保証型の場合には仲立契約だとは言えないと思いますが、成功報酬型の場合には仲立契約だといえる可能性は十分にあるのではないでしょうか。もし仲立契約だとしないなら、その点についてどのような契約だとお考えですか。その場合の仲立契約との違いは何ですか？アフィリエイトが仲立契約でないとする根拠に看板持ちを持ち出すのは間違えていると思いますが。
     まだアフィリエイト自体が新しい契約体系でちゃんとした判例も出ているわけではないので私の法解釈が間違えている可能性は十分あるとも思います。しかし可能性としてはなり立たなくもない法解釈なので後は社会的妥当性の問題になるかと思いますが。
     
     まあ一般的にアフィリエイトはそんなにかせげるものでもなく、会社としてはそんなに目くじらを立てて禁止するほどのものでもないのかもしれませんが、中には一月に１００万近くも稼いでいる人もいるわけですし、今後もそのような人は次々と出てくるんじゃないでしょうか？その場合にどうするのかと言うことを言いたかっただけで、単なるおこずかい稼ぎでやっている人に対して必ずしも当てはまるものではないと思います。その点については同感です。
     
     あともう１つ、私はあの文章を書くにつき文献にあたり、また少なくとも一週間以上の準備期間を置いて書いてます。商法についてもあれこれ何年も勉強しています。昼休みに推敲もせず間違いを指摘する文章を書くのは少し失礼だと思いますがどうでしょうか？。法務部に勤めている方なら法律的な素養があるのは分かりますが、法律の文章を批判するなら、法律的な構成を考えてから否定するのが筋だと思うのですが。いかがでしょうか。
     
2. • 2. kata
   • 2004年10月28日 18:56
   • aoさん、はじめまして。
     詳細なコメントありがとうございます。
     
     懲戒解雇の可能性についてですが、
     
     懲戒解雇原因の二重就職は、雇用契約か、少なくとも（取締役等の）委任契約を締結する必要があると思います。
     多分、二重「就職」というからには原則として雇用関係がないとまずいんじゃないでしょうか。
     なお、これが商法上の行為であるか民法上の行為であるかは関係ないと思いますよ。
     
     また、精力分散義務については、就業時間後におこなうアフィリエイトによって精力分散ということはきわめて難しいと思います。特に、現在の被用者の被保護具合から考えると。
     
     ＞他にもアフィリエイトに夢中になりすぎて会社を休んだりした場合とかは無断欠勤となって懲戒解雇の原因になるとは思いませんか？
     
     思います。ただ、僕は就業時間後に行うアフィリエイトしか問題にしていませんけれど。
     
     ＞ただもう一度私の書いた文章を読んでいただければ分かると思いますが、アフィリエイトをしただけで精力分散防止義務違反として解雇されるとは一言も書いていませんよ。社会的な常識の範囲でやっていれば大丈夫だといってます。
     
     この点は、僕と考え方が異なるようですね。
     もちろん個人的な見解ですが、就業時間後にど派手なアフィリエイト活動をしても、懲戒解雇の原因にはしづらいと考えています。
     将来争われたらどうなるんでしょうね。
     
     協業避止義務については、合理性の無い協業避止義務は、職業選択の自由とのからみから結構否定されてるので、その絡みからみてもアフィリエイト行為を協業避止義務違反というのはかなり困難だと思います。
     もちろん、そうじゃないのかもしれません。
     この点も将来争われたらおもしろそうですね。
     
     
     損害賠償の立証についてですが、
     １．そもそも損害が生じるのか？
     ２．生じたとして、立証できるのか？
     ３．立証できたとしても、コスト面でペイしないのではないか？
     ４．ペイするとしても、そもそも会社にばれないんじゃないか？
     という疑問を持っています。
     この疑問に対するaoさんの答えによって、損害賠償リスクをどのように考えるかは人それぞれでしょうね。
     あ、ただ、４については、確かに税金で簡単にばれそうですね。これは納得です。
     
     
     仲立契約についてですが、
     僕が仲立契約でないと思った根拠は、アフィリエイトは「他人間の商行為を媒介してるんじゃない」という理由に基づくものです。
     その点で、看板持ちのおじさんと同様だと思います。
     ちなみに、僕がネットで仲立契約の性質を確認したときにみたところによると、仲立とは「自己が契約当事者になることなく他人の間に立って法律行為の成立に『尽力する』事実行為」だそうです。もちろん、１０分くらいで調べたことですし、出所不明なので信憑性はあんまりありませんけど。
     あと、アフィリエイトの契約の性質は、アフィリエイト契約という請負類似の無名契約って考えるのが一番しっくりくるかな、と思いました。
     
     
     最後に、反論が失礼に当たった点についてですが、
     これはaoさんの主観ですので、私としては「申し訳ございません」としか申し上げられません。
     すみませんでした。
     
     ただ、言い訳をさせていただけるのであれば、
     １．準備期間を長く置いた主張には準備期間を長く置いた反論をする必要があるというのは合理的ではないと考えている事
     ２．私も商法を何年も勉強している事（７年くらいかな）
     　（もっとも、私は司法試験の勉強から数年前に離れちゃってますけど ^^;)
     　　ただ、勉強期間と結論の妥当性は直接は関連しませんよね？
     ３．自分なりに法律的な構成を考えて書いたつもりである事。
     　　もちろん、「法律的な構成」の内容を僕が良くわかってないだけかもしれませんけど。
     と思っており、それが上記のエントリーとなったことはご承知いただきたいと思います。
     
     それでは。
3. • 3. ao
   • 2004年10月28日 22:54
   • 少し誤解を生じさせてしまっているようなのでその点について正しておきたいと思います。
     
     まず
     ＞懲戒解雇原因の二重就職は、雇用契約か、少なくとも（取締役等の）委任契約を締結する必要があると思います。
     多分、二重「就職」というからには原則として雇用関係がないとまずいんじゃないでしょうか。
     なお、これが商法上の行為であるか民法上の行為であるかは関係ないと思いますよ。
     
     
     この点についてですが、確かに就職という場合原則として雇用契約、もしくは委任契約が必要なのかもしれないです。
     ただ二重就職が懲戒解雇の原因となるその根拠はといわれたら、精力分散防止義務、さらに、遡れば、善管注意義務違反でしょう。そして、平社員についてはともかくとして、支配人や番頭手代の場合、精力分散防止義務として、営業主の許諾なしに会社の無限責任社員になることや取締役になること、他の商人の使用人になることが禁止されていることの他にそもそも営業をすること自体が禁止されていますよね（４１条１項）。そうするとアフィリエイトが営業だとすると、二重就職にあたらないとしても、懲戒解雇の可能性っていうのはでてくるんじゃないでしょうか？二重就職に含めて考えるのが一番明快かなと思って二重就職にあたるといったわけですが。
     それから「商法上の」といったのは、「民事上の」という言葉と区別するために使ったわけではなくて、一般的に営業という言葉はサラリーマンが契約をとるために活動することを意味すると考えたからその点と区別するためです。即ちここでは、「商法上の営業行為」とは自己の名で絶対的商行為、もしくは営業的商行為を営利目的で反覆継続して行うことを意味しています。民法上の営業って言葉はないそもそもないと思いますが。
     そもそもが見解が異なる原因となっている最も違う点はここだと思うんですが、わたしはアフィリエイトをするとアフィリエイターは「商人」となるのではないかと思ってます。その理由についてはあとで説明します。
     
     それからこの点について
     ＞＞他にもアフィリエイトに夢中になりすぎて会社を休んだりした場合とかは無断欠勤となって懲戒解雇の原因になるとは思いませんか？
     ＞思います。ただ、僕は就業時間後に行うアフィリエイトしか問題にしていませんけれど。
     
     私だって就業時間後に行うアフィリエイトしか問題にしていませんけど。普通精力分散防止義務といったら就業時間後の行為が問題になるんじゃないですか。それとも、就業時間後だったら支配人は取締役になってもいいとお考えですか。取締役となる行為自体が禁止されるんだったら、営業行為すること自体が禁止されるんではないですか。
     
     一応ご存知かもしれませんがこれをご覧ください
     http://tamagoya.ne.jp/roudou/136.htm
     まあネットの情報なんで一概には信用できないかもしれませんが。
     
     それからこの点
     ＞協業避止義務については、合理性の無い協業避止義務は、職業選択の自由とのからみから結構否定されてるので、その絡みからみてもアフィリエイト行為を協業避止義務違反というのはかなり困難だと思います。
     
     これは就業中の話ですか？退職後の競業阻止義務の話をされているのではないですか。退職後とは就業時間後という意味ではありませんよ。雇用契約が終了した後の話ですよ。つまり、もうその会社の商業使用人ではなくなった後の話ですよ
     一応ご存知かもしれないですがこんなのもあったので見てみてください。
     http://tamagoya.ne.jp/roudou/134.htm
     
     もし退職前であっても職業選択の自由から競業阻止義務がかなり制限されるという判例があるのでしたら、それは私の不勉強でした。素直に謝ります。
     
     それとアフィリエイトすること自体が競業阻止義務違反になるとは言ってないと思いますが。例えば市場が競合するライバル会社の製品について広告を掲載して、その広告を通じて製品が売れたり、また知りえた営業主である会社の営業上の秘密を使って不当に利益を得た場合のことをいっています。
     
     それからこの点
     ＞１．そもそも損害が生じるのか？
     ２．生じたとして、立証できるのか？
     ３．立証できたとしても、コスト面でペイしないのではないか？
     
     １、損害は生じるでしょう。それがたとえ微々たる額であっても。まあどれくらいの額を持って微々たる額と考えるのかはそれぞれの会社によって違うでしょうが。
     ２、それから競業阻止義務違反については立証する必要は原則としてないと思いますが。損害額については、ライバル会社が利益を得た額だと推定されますから。それも言ってます。
     ３、まあこの点については私もコスト的にペイしないかなーとは思ったりもします、普通に訴訟を起こせば。ただ小額訴訟だったら、１日で結審ですよ。それだったらコスト的にはペイする可能性はないですか。
     そもそも損害賠償なんておまけみたいなもんだしそれよりも懲戒される可能性があるかどうかのほうが問題だと思いますが。アフィリエイターの立場からすると。
     
     ＞仲立契約についてですが、
     僕が仲立契約でないと思った根拠は、アフィリエイトは「他人間の商行為を媒介してるんじゃない」という理由に基づくものです。
     その点で、看板持ちのおじさんと同様だと思います。
     
     この点についてはどうもアフィリエイトの仕組みについてよくご存知ないように思われます。
     
     成功報酬型のアフィリエイトという場合、例えば甲さんがＡという会社とＸというパソコンについてのアフィリエイト契約を結んだとします。この場合に甲さんがＡ会社から報酬を受け取るためには、甲さんの管理してるＨＰからたとえばＣさんがＡという会社のＨＰに行きそこでＣとＡとの間でパソコンの売買契約が締結されなければなりません。
     この場合、甲さんは広告（バナーのこと）を張るという事実行為によって、ＡとＣとの間の売買契約が成立するように「尽力した」とは言えませんか。
     ＡＣ間で成立した売買契約が商事売買か民事上の売買契約かは、ＡＣが商人かどうかで別れますが、民事上の売買契約だとしても、民事仲立人として商法の適用ありですよ。
     まあこのあたりは解釈が別れるところかなーとは思いますが、ただもし看板持ちをアフィリエイトにたとえるとすると、バナーを張った時間に応じて、甲さんはＡ会社から報酬を受け取ることができることになりませんか？それはアフィリエイトではないですよ。もしそういうのがあったら教えてほしいくらいです。少なくとも誰かがクリックしてくれない限りは報酬は発生しません（この場合はクリック保証型）。
     
     ＞あと、アフィリエイトの契約の性質は、アフィリエイト契約という請負類似の無名契約って考えるのが一番しっくりくるかな、と思いました。
     
     
     私も実は請負契約という可能性については考えました。でもそれは次の理由から不適切だと思いまいました。
     請負だと考えると、請負人に完成義務が生じるため、もし契約主と顧客との間に売買契約が成立しなければ、債務不履行で損害賠償契約を起こされることになるのではなる可能性があるからです。すなわち成功報酬型のアフィリエイト契約の場合、完成義務の内容は会社と顧客の間に契約が成立しない限り報酬請求権は発生しません。とすると完成義務は顧客と会社との間に売買契約を成立させる事となってしまうからです。
     まあそう言う契約形態も可能ですが、今のところ、Ａ８ｎｅｔなどの大手ＡＳＰで各企業とアフィリエイト契約した場合たとえ契約が成立しなかったとしても損害賠償請求をされることはありません。契約上そのようになっています。
     それにバナーを張ることを完成義務の内容だとすると、バナーを張らなければ、債務不履行で損害賠償請求される恐れが出てきますが、契約上、その可能性についても排除されています。
     ということは、請負だと考えるのは不適切だと思ったんです。
     この請負かどうかというのは、結局ここの契約態様に応じることになると思いますが、現在私が契約しているアフィリエイトに関する限りではこのような請負型のアフィリエイトはありません。
     
     それにもしこのページを見て
     http://www.law.okayama-u.ac.jp/~ryusuzu/3a07.htm
     一方的仲立契約という意味で請負類似だとお考えでしたら、どっちにしろ仲立契約ですよ。
     
     それに看板持ちをたとえに出して請負だとおっしゃるのなら、看板持ちはおそらく準委任契約だと思うのですが。
     
     で、もしアフィリエイト契約が仲立契約だと考えることができるなら、仲立契約により利益を得る行為を反覆継続して行うなら、それは商人になるのではないかと考えたんです。
     
     
     最後にこの部分ですが
     
     
     ＞最後に、反論が失礼に当たった点についてですが、
     これはaoさんの主観ですので、私としては「申し訳ございません」としか申し上げられません。
     すみませんでした。
     
     ただ、言い訳をさせていただけるのであれば、
     １．準備期間を長く置いた主張には準備期間を長く置いた反論をする必要があるというのは合理的ではないと考えている事
     
     これはまさにおっしゃる通りだと思います。
     
     ２．私も商法を何年も勉強している事（７年くらいかな）
     　（もっとも、私は司法試験の勉強から数年前に離れちゃってますけど ^^;)
     　　ただ、勉強期間と結論の妥当性は直接は関連しませんよね？
     
     これについてもおっしゃるとおりだと思います。
     
     ３．自分なりに法律的な構成を考えて書いたつもりである事。
     　　もちろん、「法律的な構成」の内容を僕が良くわかってないだけかもしれませんけど。
     と思っており、それが上記のエントリーとなったことはご承知いただきたいと思います。
     
     そうですか。承知しました。私のほうにも説明不足な点は多々あったと思うので、このことはたいしてきにしていません。
     
     私が言いたかったのは、一応自分のブログでアフィリエイトの法律問題２を書くにあたってはこれだけのことを考えていたと言うことなんです。アフィリエイト契約の性格についても、それなりに色々と考えて仲立にあたるのではないかと判断したわけです。
     それを、根拠も示さずに仲立にはあたらないと決め付けられたことに、少し失礼だと思ったわけです。
     もちろん私の構成が常に正しいとは思ってません。根拠が伴った正当な反論なら受けつけますし、間違いが指摘されれば訂正するつもりでもいました。しかし、どういう理由から間違いだと指摘されているのでなければ、訂正しようがありません。そのことをいいたかっただけです。
4. • 4. kata
   • 2004年10月28日 23:19
   • こんにちは。
     再び詳細なコメントありがとうございます。
     
     前のコメントで私の見解とその理由は書いてしまったので、私から付け加える事は特にありません。
     
     上記三つのコメントを読みきった気合の入った方がいらっしゃいましたら、いろいろな方のご意見をお聞きしたいので、TBでもコメントでもいただけたら嬉しいです。